吉林省行政法制研究所  李树生

　　我国现有法律300多部、行政法规800多部、地方性法规1200多部和众多的规章，这些法律规范在调整社会关系，调整人与人之间的关系，推进依法治国的进程和市场经济发展等方面起到了巨大的作用，走依法治国之路已经成为国人的基本共识，法治与法制，为市场经济提供了广阔的空间和制度上的保证，有法可依，有法必依已经成为千千万万“奉法者”的准则，法律的作用是显而易见的，但是，作为一个有着几千年传统文化和法治虚无主义传统，新中国成立之后法律又长期遭受洗劫的泱泱大国来说，社会的方方面面是否必需经过法律才能调整，法律调整的空间是否已经充盈，法律是否是解决社会百病的良方，如果我们说是，还为时尚早，那样我们就会陷入法律万能主义的泥潭，就会患上法律浪漫病，就会对法律的弱点和局限性视而不见。按照辩证法的观点，法律当然也不例外的具有两重性，当我们依托法律来调整我们的行为时，我们必须认识到法律也有它自身的弱点和局限性，如果对这个问题缺乏深刻的认识，就会对法治产生误解，因为依法治国不是不要政策，并不排斥运用法律以外的手段来治理国家，这对我们“法律人”来说，必须保持清醒的头脑和足够的认识，这样，才能从“法律万能”的意识中走出来，实现法律的回归。

　　一、法律调控范围的局限

　　法作为调整社会生活众多规范中的一种形式，它的作用是其他规范不能代替的，但作为规范它又不是唯一的，因为社会规范除了法律以外，还有道德、习惯、政策、教规、纪律、乡村民约等；法律只是处理各种社会问题众多方法中的一种，除法律方法，还有行政、思想教育、宗教、舆论等方法。对社会的整体而言，虽然法律是处理社会问题的主要方法，但就某些社会关系和生活领域而言，法并不是最主要的方法，也不是最佳的方法。这表现在以下几个方面：

　　1、人们的思想、认识、信仰领域不易或不能由法律来调整。我们先从法律的作用来看：法律是调整社会关系的规范，而社会关系是人与人之间的关系，人与人之间的关系是由人的行为而产生的。因此法要作用于社会关系必定要通过人的行为来完成，也就是说，法律对社会关系的调整是通过人的行为这个中介而进行的外部调整。因此只有某人的思想外化为行为后法律才可能作出评价。如果强行调整，那法律就会沦为恣意妄为，主观臆断、滥施淫威的恶法。因此法律调不调整人的思想是区分法律先进与落后的重要标志。比如，在刑法理论中我们虽然对犯罪的客观方面一并研究，是因为犯罪的主观方面只有依托于客观方面他才有价值，脱离客观行为的主观思想是没有意义的。虽然当事人的主观心理在司法实践中至关重要，但是法律在无法进入人的内心而起作用前提下，所有对主观心理的探知必须通过两条途径进行：一是通过犯罪者的自白，二是通过外部行为的推定。因此古代的或落后的司法强调口供，现代的司法强调证据。古代司法更信奉：人是苦虫，不打不成。现代的司法更信奉这样的原则：重证据、重调查研究、不轻信口供。基于此，法律对问题的处理是外观主义的。

　　2、人们的私生活领域法律不宜调整。现代法治理论所解决的一个重要问题就是私权利和公权力的矛盾问题。为了解决这一矛盾，近现代政治学和法学将人类社会分为政治国家和市民社会，市民社会是区别于政治国家而存在的典型私人领域。国家的公权力主要作用于政治国家，公民的私权利主要存在于市民社会。市民社会强调自治、自主、自律，不允许国家公权力随意进入。整体来讲，法律是由国家强制力保证实施的，是典型的公权力的表现形式，因此法律对市民社会必须保持一定的距离，市民社会中的纯私人生活领域，如家庭生活领域、朋友之间的友谊关系，即使是强调意思自治的司法也不允许介入。西方古代有这样的谚语“上帝的当归上帝，凯撒的当归凯撒，该隐的当归该隐”，这就是说精神的属于精神的，国家的属于国家的，私人的属于私人的，各有定位，不得僭越；也就是说：“风能进，雨能进，国王不能进”。穷人的寒舍即使在风雨中飘摇，风可以吹进它，但国王和他的千军万马绝不能踏进它。因为它虽然为寒舍，却为私人所有。私人财产神圣不可侵犯。所以侵犯他人住宅普遍受到现代国家法律的惩处，所以隐私权普遍受到各国法律的保护。

　　3、法律不能强人所难。法律是由人而定，为人服务的规范，它规范人的行为，指引人的行动。它归根结底要靠人来实施，如果法律规定的内容超出人的能力，根本违背人的本性，最终必然受到人们的抵制。普遍受到人们抵制的法律的实施效果是可想而知的。在人类历史上许多国家、许多时代都颁布过禁烟和禁酒的法律，比如美国和前苏联都做过这方面的尝试，但最终都失败了，不但没有禁得了烟和酒，而且还助长了黑市贸易。

　　再比如，一天你的亲属犯了罪跑到你那里去，你该如何处理？去报案，将受到良心的谴责，如果包庇了他，你将失去工作和正常的生活。有人说你包庇罪犯，你是对得起你的亲属了，可你对得起人家被害人吗？让普普通通的平民百姓，对其所亲近和有血缘关系的人，做到大义灭亲是不现实的，超越了他的能力。学法律的都学过中国法制史，西汉时的“春秋决狱”，法官就是用的孔子春秋中的“父为子隐，子为父隐，直在其中”来代替包庇为最的法律条文，唐代时正式规定了“亲亲相隐”的原则，亲属之间可以就“十恶大罪”以外的罪互相包庇，我们再看现代的西方国家，西方国家刑法中有期待可能性理论，它缓解了这一矛盾。比如澳大利亚有这么一个案子，著名游泳教授图雷斯基，因涉嫌在家中私藏兴奋剂被法院传讯，就案情来说，如果此案能得到他妻子的证词，法院便能对他定罪处刑。但法官明确表示如果他妻子的证词足以威胁到其家庭的稳定，法庭不予采信。为什么要这样做，法律不能强人所难。

　　4、战争时代和社会变革时期法律的示弱性

　　战争来临和社会变革时代法律难有用武之地，战争年代，军情十万火急，军令如山，军人以服从命令为天职，强化军事首长的个人权威，法律此时会显示软弱和苍白无力或大受限制，试想，如果当年按照法律程序逮捕“四人帮”，势必会生变，只能不顾法律规定“先下手为强”，即使违背常规，为了人民的福祉，也不得已而为之，因为面临国家存亡，国家应急活动具有极强烈的政治行为特征，即康德说的“紧急状态下没有法律”。

　　二、法律本身具有滞后性、不周严性和保守性的局限

　　滞后性：为什么说法律有滞后性，马克思说：无论是政治的立法还是市民的立法都是记载经济关系的要求而已。这句话是在说，法律和它所调整的经济生活应该同步对应，与经济生活不能同步对应的法律不能很好的发挥作用。但从本质上说，法律和经济生活本身是一对矛盾。法律作为一种社会规范本质要求它必须稳定，它必须给人一种预期，因为只有稳定的立法，人们才能以法律的内容安排自己的生活，调整自己的行为，否则，法律朝令夕改，人们将无所适从，这样将极大损害法律的严肃性和权威性，不严肃和无权威的法律对社会的危害比无法更甚。另一方面，社会是发展的，现实生活是变动不居的，以不变的法律调整变化的社会，这样，越是稳定的法律其滞后性、保守性就越明显。这也正如萨维尼所指出的：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。

　　一部法律特别是一部法典，它的制作需要高超的立法技术，它的施行要经过很多程序。而且大的法典要讲求形式的优美，体系的完整，逻辑的严谨，内容的科学，所以制定一部法律和一部法典要耗费很长的时间，花费很大的成本。比如1900年德国民法典从编纂到颁布，其耗费了长达26年的时间；再如我国的《民法通则》基本上还是计划经济时代以苏联民法典为蓝本的产物，制定一部法律并非易事，因此一旦法律出台即使其内容有瑕疵，也要尽量维护它的稳定。

　　不周严性：法律实际是人的理性的反应，这种理性实际是立法者的理性。理性是哲学上用的相当普遍的词。什么是理性，理性是人把握事物本质的能力。17世纪号称理性的时代，唯理论哲学获得了极大的发展。唯理论哲学最大贡献在于对科学和法律的推动，理性主义者认为借助理性、通过试验，人们能够发现世界上普适的规律，这就是后来的科学主义。理性主义者还认为借助人的理性可以制定出包容无遗，涵盖万物，能够解决所有问题的大的法典，这就是后来的法典主义，也就是在那个时代起西欧各国纷纷制定大的法典，诸如普鲁士一般邦法、法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等等。然而任何人的认识都要受到时间、空间、物质载体、自身条件、所在职业等方面的限制，因此，人的理性必然是不周严的、非至上的，因此科学家不能发现一个能包容所有问题的自然规律，法学家也不能制定出一部天衣无缝、包罗无遗的法典。科学家和法学家在这点上任务是相同的，都是在试图找解决问题的大前提，前者在于找到处理人与自然的大前提，后者在于找到处理人与人关系的大前提。由于人的理性的不周严，普适的大前提是找不到的。正如我们可以说有的乌鸦是黑的，但不能说所有的乌鸦都是黑的。所以卡尔波普说：历史的发展是不断证伪的过程，不是不断证明的过程。所以任何法律都存在着一定的规则真空和立法空白。

　　保守性：法律是作为约束人的感性的理性形式而存在的，它对人的行为更多表现为一种约束。通俗的说法律就是给人立规矩，无规矩就不成方圆。因此，更多的表现为一种义务性的规定。法律对人的行为、社会生活不可避免的具有一定的限制性，这种限制性如果被强化，社会还有可能趋于僵化。如果考察历史，我们就会发现这样的现象：往往法律越多，经济越不发展、社会越不活跃。比如秦朝奉行法治，秦朝的法律制度非常健全，“繁于秋荼，密于凝脂”，但是秦朝二世而亡，与这种过严、过重的法律不是没有关系。汉初为了挽救羸弱的经济，统治者实行宽法省禁，休养生息，无为而治，反而出现了后来的“文景之治”。过严过重的法律，危害后果有二：一是破坏生产力，二是破坏既定秩序。老子说：“法令滋彰，贼盗多有。”就是这个道理。正是因为法律有这样的保守性，所以许多历史上的进步往往都是通过规避法律的方法取得的。比如上个世纪70年代末，安徽凤阳县小岗村在当时国家法律和政策都不允许的情况下，率先实行了农村土地承包责任制，拉开了我国土地改革的序幕。许多人正是在国家法律不允许的情况下，或者冒着投机倒把之嫌的情况下，从事现在看来是正常的商业活动，正是这些人成了引领中国经济发展的中坚。

　　三、法律因注重形式而与现实存在着一定差距的局限

　　用法律处理问题与其他方式相比，其优势在于它有一套处理问题的程序。因此只有满足一定形式的要求，法律的正义才能体现出来。法律强调的是形式上的正义，民众要求的是实质上的正义，这两种正义一般情况下是重合的，但有时也存在着差距。当程序正义与实质正义发生矛盾的时候，法制要求舍弃实质正义，取形式正义。表现在以下几个方面：

　　1、法律因强调外在形式，而内在方面往往被忽略。因为法律遵从外观主义，所以强调外部处理，不太强调内心改造。比如一个人因盗窃而入狱，被判三年徒刑，到期后预测他出去后可能还会偷，也得把他放出去。而道德则强调内心的改造，只要内心改造好了，不需要非得坐三年牢。因此中国古代重视道德教化，相对轻视法律的惩处。认为法只能治标而不能治本，道德才能治标也能治根。因此说，法治和德治是一对共同体。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻，道之以德，齐之以礼，有耻且格。”比如，两个人的婚姻应以爱情为基础，不以爱情为基础的婚姻是不道德的。社会的正义要求法律促成有感情的人自由的结合。但是法律因为遵循特定的程序，不问两个人是否有感情，关键看两个人是否有不宜结婚的病史、是否有三代以内的血缘关系，是否达到法定婚龄。虽然有血缘关系，但人家的感情是真感情，但也不能结婚。结果就出现这样的现象：有感情的结不了婚，结了婚的未必有感情。

　　2、法律强调法律真实，法律真实不一定是客观真实。诉讼中的事实是能用证据证明或以法律规则推导出来的事实，如果不能用证据证明或法律规则推导出来的“事实”，哪怕即使是“事实”也不能算作“事实”。正基于此，“谁主张谁举证”、“以事实（即证据）为根据，以法律为准绳”是现在司法的根本原则。法律的魅力在于做到在诉前设立一套认定事实、判决胜负的规则，符合规则者胜，不合规则者败，规则对一切人都平等，机会为每个人都开放。只能做到在这既定的制度下，给诉讼双方平等的充分的发言、举证和适用规则的机会，即形式上的平等。所以西方有谚语：法律女神的眼睛是蒙着的。

　　3、法律强调形式往往还会造成处理问题的不效率。通过法律解决问题必须遵守程序。程序的适用往往会耽误很长时间，造成问题处理的不效率。法治方式往往包含着民主的内容，民主要有很多人参与，但特定时间往往效率低。因此在战争中或紧急状态下，集权或专制有时比民主和法制效果更好。二战时德国起初的胜利和他的独裁有关，苏联所以能反败为胜和他的集权体制有关。法国迅速灭亡与他的民主、法制的体制有关，所以二战后法国改革了自己的政治体制，改纯议会共和制为半总统制。道理就在于此。

　　四、法律基础的局限

　　法律的基础是性恶论，法律所面对的是道德水平不高的人。从中国古代看，儒家倡导性善论，“人之初，性本善，性相近，习相远。”但他们是德治主义者。而像韩非、商鞅等法家则认为人性恶的，但他们是法治主义者，他们认为人都有趋利避害的本性，因此倡导以刑去刑。“禁奸止过，莫若重刑，以刑去刑，刑去事成，罪重刑轻，刑至事生。”商鞅说：“一兔走，百人逐之，非兔可分百，由名分未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤皆如鹜而逐之；由名分定也，贪盗不取。”

　　我们应该承认法治主义起源于西方，亚里士多德认为找不出这样一个哲学王，必须实行法治。从近代以来，基本可以这样认为：公法中适用无赖假设，英国哲学家休谟说过：“许多政论家已经确立这样一项原则：即在涉及任何政府制度的若干制约的监控机构时，必须把每个成员都假定为一个无赖，并设想它的一切作为都是为了谋私利，别无其它目的。”正基于此，西方许多法治主义者往往将权力或行使权力的人设定为恶，孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都是容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”阿克顿认为：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”正是把拥有权力的人看成无赖，才有对权力控制和监督的必要。于是美国有一个谚语：“我们承认我们为魔鬼，但当魔鬼监督魔鬼的时候，我们便成了天使。”正是把掌权的人看成无赖，所以现代公法才是控权法。法律面对的对象是小人。小人与市民同义，小人不是品德低下的人，小人是为自身利益而奋斗的人，是对权利斤斤计较的人。

　　我国民法的一些规定，其缺陷就在于它对法律人的定位，发生了错误。将道德上人的概念，用在了法律上。

　　五、法律实施条件的局限性

　　常言道：“徒法不能自行”，法律的实施需要许多配套的条件，当这些条件不具备时，法不可能充分发挥作用。这表现在以下几个方面：

　　1、法律的实施需要相应的精神条件和文化氛围。在某种意义上说法律是一种观念，是一种多数人头脑中的观念性的共识。因此只有民众头脑中有这种观念，法才能落到实处。如果人们头脑中观念与法的内容背道而驰，法的施行效果可想而知。比如就交通规则而言，红灯一亮，大家都停，绿灯一亮，大家都行。人人都这样做，规则就存在，人人都不这样做，规则就没有。正如伯尔曼所说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”因此我说，法治不是法律之治，民主也不是人民当家作主；法治就是法律人之治，民主是民主人做主。中国几十年来，可谓有宪法，无宪政，为什么？如果人的头脑中想的都是专制的事，纵然有法律又当如何？许多地区前些年都作了春节期间禁放烟花爆竹的规定，但许多地方都不成功。最后又被迫解禁。新年钟声一响，万炮齐鸣，有法律又如何！虽有规则，但没有执行和监督执行规则的人，规则的实施效果是可想而知的。中国法律实施效果差与法律工具主义文化传统有关，如果是工具的话，法律总是游离于法律人之外，不能变成一种思想和信仰。而西方法制社会的构建与他们的法律信仰主义的传统也不无关系。

　　2、法律的实施效果要依赖适用法律的人的素质。

　　法律作为一种普遍性的规则，它不是针对具体的人和事，而是针对某一类人和事，因此法律中的任何规则必然是抽象的、概括的和普遍的。因此法律规则与现实生活之间不是一一对号的，比如故意杀人罪的规定，刑法当中只规定了“犯故意杀人罪的，判死刑、无期徒刑，情节较轻的判3年以上10年以下徒刑。”但是在现实生活中，故意杀人的情形因时间、地点、主体、心理动机、实施手段等不同表现为多种形式。有义愤杀人的，有防卫过当的，有见财起意的等等。但规则可就这一条。因此，抽象的规则与具体的案件结合起来，必须依靠法官的大脑，发挥法官的主观能动性，法官运用法律的过程同样是创造性的过程。在法官自由裁量的情况下，这种创造性就更为明显。韦伯所说的：自动售货式的判决，永远也不会实现。既然法律的使用必须经过法官这个中介，所以在现实中我们所感受到的法往往不是法学家们立的那个法，而是法官们加工创造后的法。这样，法官的素质在法律的实施中就起到了关键性的因素。好的法官就会使法律实施得更精彩、更准确。素质不高的法官则会使法律变得呆板、甚至成为谋取个人私利的手段。中国古人云：歪嘴和尚念错经，就是这个道理。中国老百姓不打官司的时候很信仰法，一打完官司就认为法也就如此，道理就在于此。

　　3、法律的实施还需要必备物质条件。

　　法律的实施依赖科技手段，比如侦破手段，精密仪器。古代为什么刑讯逼供发达，没有其他的审讯手段只能深化口供，如果没有刑讯逼供，在古代可能没有冤假错案，但会有更多的悬案。

　　经济是根本，发展是硬道理，法律的实施依赖于执法者的正常生活得到保障。为什么西方国家有高薪养廉的制度？执法者在极度贫困的情况下保持自身的廉洁是很困难的。当手里有权而无钱时，当被管理者有钱而无权时，两者的交易不可避免。这就是权利寻租现象。

　　法制的发展离不开法学研究的推动。但法学研究是要靠经济基础做后盾的，你的学术积累需要付出成本，连书都买不起，怎么搞科研。西方著名的法学家、哲学家很多都是贵族。像霍布斯、洛克、托克威尔亚等等。亚里士多德是亚历山大国王的老师，专门给他建个园子，供他搞试验。孟德斯鸠将伯尔多郡议长的职务卖出去，从而周游列国，写出不朽著作《论法的精神》。

　　法律没有我们想象的那么高尚，也没有我们想象中的那样神圣，法律只是社会规范中的一种，法治只是社会治理模式中的一种。法律不是万能的，法律的作用是有限的，法律的优势不是凭空产生的，法律只有在适合的土壤和环境中才能发挥其应有的作用。法治的构建不是一蹴而就的，营造法制的气氛和环境需要几代人、十几代人或几十代人的努力，法制的实施需要民众付出代价。既然法律不是包治百病的良方，我们对法律应让他有所为，有所不为。法律不能强人所难，我们也不能强法律所难；法治虽好但它并不是完美无缺的，它只是人类的一种无奈的选择，是两权相较取其轻的结果。只有我们充分的意识到这些局限，我们在法律的运行中才能采取措施补救，力求把负面影响减少到最小。只有我们充分意识到这些局限，我们才能以一种平常心看待法律，才能不对法制求全责备，才能客观的对待法制的不能。只有我们充分的意识到了这些局限，我们才能当法律不能达到我们的目的的时候，不会悲观、失望或陷入法律虚无主义的泥谭。